Marcela Rivas Cerda: La Contraloría General de la República y la incerteza Jurídica

La abogada especialista en derecho urbanístico plantea que la retroactividad de los dictámenes de la Contraloría puede generar incertidumbre jurídica ...
columna Marcela Rivas Cerda

La abogada especialista en derecho urbanístico plantea que la retroactividad de los dictámenes de la Contraloría puede generar incertidumbre jurídica y encarecer los proyectos inmobiliarios, afectando el acceso a la vivienda.

Marcela Rivas Cerda es una abogada chilena con un amplio currículum en derecho urbanístico. La actual Jefa de la División Jurídica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, es diplomada en Medio ambiente y Desarrollo Sustentable, diplomada en Derecho y Negocio Inmobiliario; Magíster en Derecho Informático y de las Telecomunicaciones y Magíster en Economía y Gestión de Empresas, entre otros estudios.

Desde su experiencia, nos comparte su opinión en la siguiente columna:

Columna de opinión de Marcela Rivas

opinion de marcela rivas cerda

Sin perjuicio del avance que significará la modificación de la Ley General de Urbanismo y Construcciones en materia de plazos y sanciones por incumplimiento, con el objetivo de simplificar y agilizar la tramitación de permisos de construcción, el marco regulatorio del sector urbanismo y construcciones está disperso en muchísimos cuerpos legales y reglamentarios, muy extensos y complejos.

Lo anterior, de por si gravoso, se acentúa hasta niveles críticos, dado el efecto retroactivo de los dictámenes que emite la Contraloría General de la República. En esta materia cabe recordar que según lo dispone el artículo 52 de la Ley 19.880 que establece Bases de los Procedimientos Administrativos que Rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado: “Los actos administrativos no tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros.”.

Sobre está retroactividad, la Contraloría General de la República, que tiene como función velar por la legalidad de los actos de los organismos administrativos, emite informes y dictámenes, que son actos de naturaleza declarativa e interpretativa, de manera que no rige para ellos la prohibición de retroactividad. En forma adicional, los precedentes del órgano contralor conforman la denominada “jurisprudencia administrativa”, la cual debe ser observada obligatoriamente por los órganos administrativos en la resolución de iguales situaciones futuras.

No se discute que la Contraloría General de la República puede emitir dictámenes con efecto retroactivo cuando la antigua interpretación contenía una contravención al derecho, pero si el antiguo criterio de interpretación se refiere a materias que el ordenamiento admitía como posibles o cuando el cambio de criterio obedece al desarrollo de la nueva valoración sobre cómo debiese responder el ordenamiento jurídico en un determinado caso, no procede que a un informe o dictamen se le dé efecto retroactivo.

Un ejemplo de lo anterior, lo constituye la aplicación de la proyección de sombras, para edificios retranqueados que regula el artículo 2.6.12 de la OGUC, en que, basados en una Circular Específica N° 5, del año 2009, de aplicó de una forma, que luego, 12 años después fue cuestionada por un dictamen de la Contraloría General de la República, que, junto con reprochar la actuación de la DDU, también declaró ilegal un Permiso de Edificación otorgado en la DOM de La Florida con arreglo a lo instruido por la DDU. Algo similar ocurrió en Ñuñoa, Estación Central, etc.

Como se podrá apreciar, si el cambio de criterio se hubiera aplicado de ahí en adelante, los actores involucrados (DOM, Arquitectos, Revisores Independientes, Inmobiliarias, etc.) simplemente ajustan su actuación, de conformidad al nuevo criterio. Pero, cuando se aplica con efecto retroactivo a la interpretación administrativa, sólo genera incerteza jurídica.

Está incerteza jurídica afecta redunda en mayores costos que son traspasadas a precio de venta de los inmuebles, lo que unido a la disminución de proyectos, termina haciendo inaccesible el acceso a la vivienda propia a cada día más chilenos, por lo señalado, sería del todo conveniente establecer que las interpretaciones administrativas del órgano contralor no tengan efecto retroactivo.

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